En caso de separación o divorcio ¿con quién se quedan los hijos?

Antes de dar respuesta a la pregunta planteada, debemos distinguir entre dos conceptos esenciales y determinantes en derecho de familia: la “custodia” y la “patria potestad”.

Guarda y Custodia de los hijos

¿Qué se entiende por patria potestad?

La patria potestad se puede definir como el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los progenitores para con sus hijos. En principio, se parte de la base que ambos progenitores ostentan estos derechos y obligaciones en relación al menor de edad (menor de 18 años); si bien hay supuestos excepcionales en los que no es así. Todo ello, en resumidas cuentas, viene a significar que deben encargarse de su protección, cuidado y desarrollo.

La patria potestad no queda afectada por una situación de separación o divorcio. O sea, subsiste la obligación general de los progenitores respecto de sus hijos de protección, cuidado y desarrollo. Todo ello con independencia de con quién convivirán habitualmente esos hijos. El hecho de que convivan con uno u otro progenitor no afecta al deber de ambos de protección, cuidado y desarrollo.

¿Qué se entiende por custodia?

La custodia hace referencia a la convivencia habitual de los menores de edad con alguno de sus progenitores. En este sentido, en la actualidad, nos encontramos con diferentes tipos de custodia:

  • Custodia compartida entre ambos progenitores.
  • Custodia exclusiva a favor de alguno de los progenitores; y
  • Custodia asignada a un tercero en caso de que los padres no puedan hacerse cargo de su hijo.

¿Cómo decidir quién se queda la custodia del hijo/os tras la separación o el divorcio de los progenitores?

El ejercicio de la guarda y custodia viene regulado en los artículos 233-8 y siguientes del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña sobre la persona y familia, que regula las consecuencias que se derivan de una situación de crisis familiar para los menores de edad.

De acuerdo con lo establecido en la normativa, la guarda y custodia debe ejercerse en la forma convenida por los cónyuges, dándose prioridad al acuerdo al que puedan llegar los progenitores respecto a la guarda y custodia de los hijos menores en común, presentando un plan de parentalidad en el que se indique la forma en que ambos progenitores ejercerán las responsabilidades parentales respecto a la guarda, el cuidado y la educación de sus hijos menores.

Ahora bien, ¿qué sucede si los cónyuges no llegan a un acuerdo que se plasme en el Plan de Parentalidad?

En caso de que no exista consenso entre los cónyuges, será la autoridad judicial quién decida la forma de ejercer la guarda y custodia. En este punto, cabe indicar que la guarda y custodia compartida constituye una opción preferente para la autoridad judicial ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, es decir, que, siempre que las circunstancias del caso concreto así lo acrediten, la guarda y custodia debe atribuirse de forma compartida a ambos progenitores.

Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer la guarda y custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores si conviene más al interés superior del hijo.

En ambos casos, prevalecerá siempre el interés y bienestar de los hijos menores; puesto que el fundamento de la guarda y custodia es la protección del menor.

¿Cuáles son los criterios a seguir por el Juez para determinar y valorar el régimen de guarda más adecuado al menor?

  1. La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores; así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
  2. La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
  3. La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
  4. El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
  5. La opinión expresada por los hijos.
  6. Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
  7. La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Por tanto, el juez deberá examinar los criterios enumerados anteriormente para determinar si se puede establecer una guarda y custodia compartida; o si por lo contrario es más aconsejable para el interés del menor que conviva con uno de los progenitores, siempre salvaguardando claro está el derecho de visitas del progenitor no custodio.

Reflexión y conclusión final

Si bien puede afirmarse, de conformidad con las estadísticas publicadas, que con anterioridad a la reforma operada en esta materia en derecho catalán; un porcentaje muy elevado de custodias se otorgaban a la madre, con posterioridad a la misma, se observa un cambio de paradigma: la atribución de la guarda y custodia ya no se otorga con carácter preferente a la madre; sino que, siempre que el interés del menor quede perfectamente protegido, no es descartable la adopción por parte del juzgador de una guarda y custodia compartida. Es decir, lo que antes era una “rareza”, poco a poco, se va convirtiendo en algo habitual.

No obstante, a pesar de este cambio de paradigma fruto de la nueva regulación, se debe tener presente que cada caso merece ser analizado individualmente para determinar si es aconsejable o no la guarda y custodia compartida. Piénsese que cada unidad familiar es un mundo y su fragmentación puede tener consecuencias de diversa índole y difíciles de prever.

En atención a todo lo expuesto, de darse las condiciones para ello, la mejor solución es que los progenitores lleguen a un acuerdo que se plasme en el Plan de Parentalidad. En caso contrario, será el Juez quién deberá determinar cuál es la mejor opción para el correcto cuidado del menor.

Finalmente, de lo anterior se extrae que, la nueva regulación en el Código Civil de Cataluña es todo un acierto que permitirá que la guarda y custodia compartida se convierta en la elección preferente.

Si desea realizar alguna consulta en relación a esta materia, no dude en contactar con el equipo de abogados de TARINAS VILADRICH; estaremos encantados de poder asesorarlo.

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