El delito de defraudación tributaria en relación al asesor fiscal

Delito de defraudación tributaria

El delito de defraudación tributaria viene recogido en el art. 305 de la Ley Orgánica 1/1995 de 23 de noviembre – Código Penal que establece como delito aquellas conductas que consistan en:

• No pagar tributos o cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta.
• Obtener devoluciones cuando no procede su obtención
• Disfrutar de beneficios fiscales que no se deberían disfrutar.

Estas acciones son sancionadas por nuestro código penal con pena de prisión de uno a cinco años y multas de seis veces la cuantía defraudada y la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres a seis años.

El delito fiscal

El delito fiscal exige la producción de un daño o de un perjuicio patrimonial a la Hacienda Pública en una cuantía mínima de 120.000 euros por ejercicio y por tributo no pudiendo sumar distintos periodos impositivos ni distintos tributos para alcanzar la cuantía mencionada y siendo indiferente que la persona que defrauda sea física o jurídica o que tenga o no un conocimiento completo de la normativa fiscal pues, basta con que el obligado tributario conozca la existencia genérica de la obligación tributaria y eluda voluntariamente su cumplimiento para entender acreditada la existencia del elemento necesario para delinquir trasladando dicho elemento a la cuantía de la defraudación para considerar ejecutado el delito.

Intervención del Asesor Fiscal

¿Pero cómo interviene, de qué responde y en qué medida el ASESOR FISCAL teniendo en cuenta su participación en el cumplimiento de la obligación tributaria?

El asesor fiscal independiente/externo, lo sea de una persona física o jurídica, podrá intervenir atendiendo a las funciones que realiza, así; interviene en una primera fase de consultoría que genera asesoramiento y planificación, en una segunda fase centrada en la asistencia en el cumplimiento de las obligaciones tributarias que puede implicar o no representación y en una tercera fase de defensa letrada o contenciosa sea en vía administrativa o judicial.

En base a la intervención y participación del asesor fiscal podrá responder y ser condenado por y de los delitos del obligado tributario con carácter de inductor; de cooperador necesario o cómplice pero no responderá en la categoría de autor.

Responderá como inductor quien suscite en otro de forma voluntaria y conscientemente, por tanto, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible. Para calificarse de inducción esta ha de configurarse anterior al hecho punible (delito). Ha de ser directa, sobre una persona en concreto y en relación a un hecho determinado, ha de ser eficaz y de suficiente entidad para que el inducido voluntariamente realice los actos perseguibles, ha de ser dolosa y por tanto se debe querer inducir y que se cometa el delito inducido y finalmente debe producirse o haberse iniciado la ejecución del delito.

Responderá por cooperación necesaria y complicidad cuando se interviene en la ejecución del delito con una actuación necesaria y sin la cual no se hubiera conseguido delinquir.

La cooperación y la consideración de cooperador

La cooperación y la consideración de cooperador se asume en tres actividades que son:

1. El que coopera con un acto imprescindible para cometer el delito.
2. El que puede evitar la infracción si no colabora.
3. Quienes llevan a los hechos elementos de difícil obtención.

Así, la actuación del asesor fiscal deberá ser imprescindible para la comisión del delito lo que lleva a calificar esa actuación como trascendente; idónea y eficaz en la defraudación.

No obstante, no todos los actos del asesor puedan dar lugar a su responsabilidad pues; la mera cumplimentación formal de las declaraciones impositivas con la información recibida por el asesor que ignora la incorrección o falta de veracidad de la misma no dará lugar a su participación en el delito en ninguna categoría. Hay que tener en cuenta que no es obligación del asesor comprobar la veracidad o corrección de la información que recibe de sus clientes. En cualquier caso y la mayoría de veces; será el obligado tributario quien responderá del delito fiscal al margen de la participación del asesor en el cumplimiento o no de la obligación tributaria.

Si el caso le genera alguna duda, el equipo especializado del departamento fiscal y contable de Tarinas Law&Economy le ofrecemos nuestra ayuda para su resolución.